REFLEXIONES SOBRE LA MATERNIDAD SUBROGADA

Publicado en el diario El Cordillerano el 21-07-17.

La noticia de la semana ha sido la pareja homosexual que obtuvo autorización de la justicia de Viedma para tener un hijo con el mí©todo de maternidad subrogada. A este hecho se suma una donante anónima de óvulo. Es decir, tan solo uno de los comitentes aportará su esperma, siendo que el óvulo será de una donante anónima y el útero de una amiga de la pareja.

La noticia de la semana ha sido la pareja homosexual que obtuvo autorización de la justicia de Viedma para tener un hijo con el método de maternidad subrogada. A este hecho se suma una donante anónima de óvulo. Es decir, tan solo uno de los comitentes aportará su esperma, siendo que el óvulo será de una donante anónima y el útero de una amiga de la pareja.

La sentencia, pobre en fundamentos y superficial en análisis, solo es el gatillo para hablar y poder reflexionar sobre este tema, quizás de los más controvertidos. Controvertido hasta en mismas vertientes ideológicas. En la izquierda hay detractores y quienes apoyan. En la derecha, en las corrientes feministas, y hasta en la iglesia sucede lo mismo.

La reciente sentencia se basa en que como la maternidad por subrogación no está prohibida entonces se aplica el principio de legalidad de la Constitución Nacional “que hace referencia a que todo lo que no está prohibido, está permitido". Afirmación que contradice el Art. 562 del Código Civil y Comercial de la Nación al mantener vigente el principio de gestación al reconocer que los nacidos “por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quién dio a luz [...]”. Y siendo que las normas de familia son imperativas, no podría una sentencia quitarle el derecho filial a la madre subrogante ex ante.

Pero como dije, la idea es pensar sobre el tema, y no pecar de tecno- entusiastas negando los problemas y consecuencias negativas para los involucrados en estos métodos de reproducción y también, para la sociedad entera. Particularmente, me enfocaré en los derechos del niño por nacer, ya que siempre es el desoído en estas cuestiones conflictivas que genera el avance de las tecnologías.

La primer cuestión que se debe tener presente, y se aleja de lo jurídico, es que la maternidad es un sentimiento profundo de la mujer que lleva el bebé en su vientre y por ello resulta difícil (diría imposible) manipularlo con la frialdad de un contrato o de una sentencia. Ahí ya se nos presenta el primer problema con la maternidad subrogada.

La segunda cuestión, es más bien filosófica, y es que cuando se abre la puerta para uno o algunos supuestos resulta difícil no aceptar otros nuevos. Porque la fundamentación a su favor no reconoce luego límites, y es por ello que muchos países del mundo han optado por prohibirla.

La tercera cuestión, antes de abocarnos a los derechos del niño, es la cosificación de la mujer. La mujer como un envase de un producto llamado niño. Aun cuando aceptemos que la subrogación sea altruista, ¿puede el derecho evitar los con¬tratos ocultos?, hay circunstancias que deben ser atendidas. Durante un embarazo natural es la madre del niño quién decide sobre su propio cuerpo y sobre la mejor protección del niño. En los casos de maternidad subrogada, durante los 9 meses de embarazo hay otras personas que pueden decidir sobre la madre, condicionando drásticamente su libertad. Al punto, que en algunos casos contractuales en EEUU se le obliga a la mujer en sus últimos meses de embarazo a internarse en una clínica. Como vemos, la mujer puede verse limitada en su libertad, decidiendo los comitentes sobre sus hábitos alimentarios, su vida social, sobre sus relaciones sexuales, sobre sus actividades físicas y hasta sobre sus emociones.

Sobre las emociones, resulta que la gestante tiene su función natural de cuidar del niño por nacer, pero por otra parte no puede implicarse como madre, ante el hecho irrevocable de que será separada del bebé. Difícil debe ser mantener un equilibrio adecuado, que proteja el interés superior del niño, para garantizarle el afecto materno a lo largo de la gestación y durante los primeros años de vida. Y también me pregunto, ¿por qué el Estado crea situaciones así?

En la sentencia se manifiesta tibiamente que se protege el interés del niño por nacer, el gran ausente en todas las audiencias que se celebraron. El primer derecho que veo afectado es el de la dignidad del niño, negándole que la maternidad biológica coincida con la maternidad legal. Siendo que a la primera, por pactos de confidencialidad nunca tendrá acceso. Al menos no fácilmente. ¿Será indiferente para el niño por nacer esa disociación? ¿La dignidad del niño exige que su madre biológica sea quién lo dio a luz? Estas preguntas toman relevancia cuando sabemos que en los próximos años las posibilidades y costos de descifrar el genoma humano será asequible a todos. Entonces, esa separación de la identidad biológica de la identidad legal podría causarle al niño un daño irreparable.

Por eso, cuando se toman decisiones tan importantes se deben respetar dos principios jurídicos. El primero es el principio de precaución, que sostiene que ante el riesgo de amenazas graves e irreversibles para la salud o el medio ambiente, se deben adoptar medidas precautorias, aunque no exista absoluta certeza. Su característica principal es que el que realiza la actividad es quien debe demostrar su carácter inocuo. Este principio se complementa con un segundo, que es el principio de responsabilidad propuesto por Hans Jonas, que dice “obra de tal modo que los efectos de tu acción sean compatibles con la permanencia de una vida humana au¬téntica en la Tierra”. La maternidad subrogada pone en peligro la vida auténtica por un lado porque incrementa los riesgos de explotación de las gestantes y de desamparo de los niños. Y en segundo lugar, porque si entendemos que todo ser humano merece que su madre biológi¬ca sea también su madre legal, la escisión impuesta entre filiación biológica y filiación legal será vista como una verdadera amenaza para la vida hu¬mana auténtica.

Si hasta aquí mi posición sobre la maternidad subrogada te parece conservadora, quiero recordarte que uno de los informes más influyentes del mundo sobre los aspectos éticos de la reproducción artificial, el informe Warnock que mantiene una posición liberal con respecto a las técnicas de reproducción asistida, se expresó en contra de la maternidad subrogada.

Para concluir estas reflexiones quiero dejar planteado los peligros que acechan al niño por nacer. Uno de ellos, lo mencionamos antes, es la aparición de diferencias sobre los cuidados al bebé entre la gestante y los comitentes. Al extremo de haber discrepancias en supuestos especiales, como puede ser sobre la continuación o no del embarazo. ¿Quién debe decidir sobre el aborto del bebé?

Otra situación que se puede dar es que los comitentes no acepten al bebé. En esos casos, ¿la justicia hará cumplir la sentencia o contrato existente? ¿La gestante puede quedarse con el bebé? ¿O será el Estado quién asume la responsabilidad y cuidado del bebé?

Otro tema importante, y que tiene relevancia internacional, es que el bebé sufre la separación de su madre gestante, y ello impide la alimentación con leche materna y el contacto de piel. ¿Esa ruptura de vínculo podría afectar psicológicamente al bebé?

Para terminar, existe la posibilidad que los intereses del hijo por conocer el modo en que fue gestado y la identidad de la gestante colisionen con los de los comitentes o incluso de la propia gestante. El niño sabrá que sus padres legales no son ni su madre genética, ni su madre gestante, y se topará con la prohibición de conocer la identidad de la madre genética porque las donaciones de óvulos son anónimas, ni conocerá a su madre gestante ya sea porque las normas no lo pre¬vean o sus padres legales no se lo faciliten. ¿Es deseable para un niño verse en esa situación, en la que sus propios padres son quienes le roban su identidad biológica? 

Por último, debe tenerse en cuenta el impacto psicológico y social sobre el niño, aún con consecuencias no previsibles.

Sebastián A. Gamen

Profesor - Abogado especialista en Derecho informático y Nuevas tecnologías.
Contacto: www.sebastiangamen.com sag@sebastiangamen.com