LA PRIVACIDAD, ESE VIEJO DERECHO QUE AGONIZA

Nota publicada en el espacio Opiniones bit a bit del sitio Mexicano abogado.digital el 23-04-20.

En Argentina, trascendió un audio de un dirigente político de Córdoba (su nombre no viene al caso) en donde dijo “Yo lo único que espero es que esta pandemia haga limpieza í©tnica que todos nos merecemos. Yo, por mí, que (el coronavirus) se quede en la Matanza y le haga honor al nombre, con 5 o 6 millones de negros menos, de peronistas menos, de planes menos... Capaz este país arranca".

En Argentina, trascendió un audio de un dirigente político de Córdoba (su nombre no viene al caso) en donde dijo “Yo lo único que espero es que esta pandemia haga limpieza étnica que todos nos merecemos. Yo, por mí, que (el coronavirus) se quede en la Matanza y le haga honor al nombre, con 5 o 6 millones de negros menos, de peronistas menos, de planes menos... Capaz este país arranca".

Después que se filtró el audio el dirigente no tuvo más remedio que pedir disculpas. "Pido públicas disculpas a quien he ofendido y agraviado. Jamás desearía que un compatriota mío muriese. Lo que dije, mal dicho está, pero era una conversación privada y tenía un contexto que no se conoce", "En ningún momento hablo en representación de la UCR, era una charla privada. Esa es la parte final de la conversación. Todo lo anterior se desconoce".

Sus dichos derivaron en una investigación de la Fiscalía de Instrucción de Competencia Múltiple de Cosquín por la posible comisión del delito previsto en el art. 3 de la ley 23.592 que sanciona con una pena de prisión de 1 mes a 3 años al que por cualquier medio alentare o incitare a la persecución o el odio contra una persona o grupo de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas.

Ese comentario no fue en un discurso político, no fue en la vía pública, sino que trascendió de una conversación por teléfono en privado con un amigo; y nos moviliza a preguntarnos ¿Hasta qué punto una conversación es privada?

 Al tope de nuestro ordenamiento jurídico está el Art. 19 de la Constitución Nacional que dice que "Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados."

Este derecho cela por la privacidad de las personas, y va de la mano del artículo 18 que garantiza la inviolabilidad de la correspondencia privada.

En el caso que comentamos, hay dos problemas claros. El primero es la grabación de la conversación, ¿es legal?

Si, la grabación de una conversación propia con otra persona es legal.

No habría violación de la intimidad. Una sentencia emitida por la Audiencia Provincial de Madrid (España), en su Auto de fecha 28 de abril del 2004 dijo que “la grabación de una conversación que tiene lugar entre dos personas y que uno de los intervinientes desea conservar para tener constancia fidedigna de lo tratado entre ambos, no supone una invasión de la intimidad o espacio reservado de la persona ya que el que resulta grabado ha accedido voluntariamente a tener ese contacto y es tributario y responsable de las expresiones utilizadas y del contenido de la conservación ……. Cuando una persona emite voluntariamente sus opiniones o secretos a un contertulio sabe de antemano que se despoja de sus intimidades y se las trasmite, más o menos confiadamente, a los que les escuchan, los cuales podrán usar su contenido sin incurrir en ningún reproche jurídico”.

También es legal que en cualquier circunstancia esa grabación sea ofrecida como prueba en juicio, que envuelva a los participantes de la conversación. Así lo ha dicho la Cámara Nacional de Casación Penal Argentina, Sala I, en la causa n° 838 “Stanislawsky, Jorge”, del 6-9-96, ratificada por la Sala IV en “Wowe, Carlos”, del 30-10-98 (Suplemento de Jurisprudencia Penal La Ley, fallo 98.515, del 26-3-99).  El Dr. Gustavo Hornos dijo que “la exclusión como prueba de toda grabación furtiva de una conversación, sin atender las particularidades del caso concreto, tratándose de conductas de particulares con las que se pretende corroborar con los medios que la ciencia y la técnica ponen a sus alcances aquello que denuncian ante la autoridad pública, comporta una demasía en la inteligencia que cabe asignar a normas de grado constitucional, a la vez que resulta incompatible con una razonable aplicación de los principios constitucionales y legales que gobiernan la prueba, en tanto que es deber de los magistrados extremar los recaudos en la búsqueda de la verdad conforme a principios de justicia que deben primar en todo el procedimiento judicial”.

Por consiguiente, el primer problema queda resuelto pudiendo afirmar que una persona puede grabar una conversación privada mantenida con otra, y que eso no configura un delito ni una violación de la intimidad de la otra parte.

A partir de aquí vamos a suponer que el que divulgó el audio de la conversación privada fue uno de los participantes, en la medida que no hay denuncia de hackeo o pérdida del control sobre la grabación. ¿Configura un delito divulgar a terceros una conversación privada?

En el ordenamiento jurídico argentina el art. 155 del Código Penal reprime con multa al que hallándose en posesión de una correspondencia, una comunicación electrónica, un pliego cerrado, un despacho telegráfico  de otra naturaleza, no destinados a la publicidad, los hiciere publicar indebidamente, si el hecho causare o pudiere causar perjuicios a terceros.

No recuerdo casos en que uno de los interlocutores divulgue una conversación privada, de la cual ha sido parte. Pero, entiendo que la conducta que estamos analizando encuadra en el artículo 155 y podría ser condenado penalmente.

En este caso, me parece razonable entender que la divulgación no buscó otra finalidad que la de hacer daño en el honor del otro interlocutor. Había una suposición tácita de las partes de que lo conversado quedaría en la esfera íntima y no sería divulgado. Por consiguiente, encuadra la conducta en el delito de publicación indebida de comunicaciones electrónicas que prevé el ordenamiento argentino.

Para finalizar, ¿Podría ser pasible de responsabilidad penal el dirigente por sus dichos, cuando estos tomaron publicidad?

Entiendo que no, tomando con especial consideración que esos dichos (desafortunados) fueron volcados en una charla íntima entre dos personas (amigos) y existía una razonable expectativa de privacidad.

El artículo 3 de la Ley 23.592 dice textualmente que “Serán reprimidos con prisión de un mes a tres años los que participaren en una organización o realizaren propaganda basados en ideas o teorías de superioridad de una raza o de un grupo de personas de determinada religión, origen étnico o color, que tengan por objeto la justificación o promoción de la discriminación racial o religiosa en cualquier forma. En igual pena incurrirán quienes por cualquier medio alentaren o incitaren a la persecución o el odio contra una persona o grupos de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas”.

En mi opinión, en este caso no hubo ni intención de propaganda, ni de incitación. Por el contrario, la divulgación de esa conversación sorprendió al dirigente político y le afectó gravemente su honor.

Pero se puede dejar planteada la siguiente duda, ¿qué ocurre cuando las expresiones recayeren en el delito de calumnias o injurias contra un tercero ajeno a la conversación? Me parece que el tema es más complejo.

Al margen de la polémica, en la era de la información el mejor consejo es que los pensamientos más oscuros te pertenecen, y estarán en la esfera de tu intimidad siempre y cuando no los digas en voz alta, porque una vez que ocurra ello, serás esclavo de tus palabras.